Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) deed op 10 januari 2018 een belangrijke uitspraak waarin het oordeelde over de uitoefening van toezichtsbevoegdheden door een Nederlandse toezichthouder bij een in het buitenland gevestigd bedrijf. Het CBb is van mening dat geen sprake is van “extraterritoriale” uitoefening van toezichtsbevoegdheden omdat de toezichtbevoegdheden in dit geval verband houden met een onderzoek naar een mogelijke overtreding van Nederlandse wetgeving (Wet op het financiële toezicht) en dat dat onderzoek geen effect sorteert buiten de Nederlandse rechtsorde. Zodoende wordt geen inbreuk gemaakt op de soevereiniteit van een andere staat. Daarom was de toezichthouder in dit geval bevoegd volgens het CBb om gegevens op te vragen bij een buitenlands bedrijf of instelling.
Dit oordeel is wat ons betreft voor de nodige discussie vatbaar, omdat het CBb het territorialiteitsbeginsel daarmee omzeild. In dit geval bestond er geen wettelijke grondslag voor het uitoefenen van bevoegdheden in het buitenland. Evenmin had het land in kwestie expliciete toestemming gegeven. Het territorialiteitsbeginsel brengt in dat geval met zich mee dat het uitoefenen van (toezichts-)bevoegdheden in het buitenland niet is toegestaan. Op 10 januari 2018 deed het CBb overigens ook met deze zaak samenhangende uitspraak omtrent de aan de medebestuurders van in Nederland gevestigde (neven)vestigingen opgelegde last onder dwangsom in verband met schending van de medewerkingsplicht wegens vermeende overtreding van de Wft. Deze uitspraak behandelen we overigens niet in dit blogbericht.
De zaak
De Nederlandsche Bank (DNB) deed onderzoek naar een in Suriname gevestigd wisselkantoor. DNB had het vermoeden dat het wisselkantoor het bedrijf als van betaaldienstverlener uitoefende, zonder dat het over de hiervoor op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) vereiste vergunning beschikte. Het ging in kwestie om vermeende overtreding van artikel 2:3f Wft dat destijds bepaalde dat het een ieder met een zetel buiten de EU verboden is om in Nederland het bedrijf van betaaldiensten uit te oefenen. In het kader van haar onderzoek legde DNB in eerste instantie een inlichtingenvordering op. Omdat het bedrijf niet de gevraagde informatie aan DNB verschafte, legde DNB in tweede instantie een last onder dwangsom op aan het bedrijf.
Oordeel rechtbank: territorialiteitsbeginsel verzet zich tegen toezichtshandelingen in het buitenland
In eerste aanleg oordeelde de Rechtbank Rotterdam in lijn met vaste jurisprudentie en literatuur dat DNB niet gerechtigd was tot het opleggen van de genoemde inlichtingenvordering en last onder dwangsom aan het buitenlandse bedrijf. Op grond van het territorialiteitsbeginsel is het kort gezegd niet toegestaan om (toezichts-)bevoegdheden in het buitenland uit te oefenen, als daar geen wettelijke grondslag voor bestaat of als het land in kwestie daar geen expliciete toestemming voor heeft gegeven. Een dergelijke wettelijke grondslag of toestemming ontbrak in deze zaak, waardoor DNB haar bevoegdheden volgens de rechtbank niet in Suriname mocht uitoefenen.
Oordeel CBb: van uitoefenen van onderzoek buiten Nederland is geen sprake en dus geen schending territorialiteitsbeginsel
Anders dan de Rechtbank Rotterdam, oordeelt het CBb dat DNB met het opleggen van de inlichtingenvordering en de last onder dwangsom niet in strijd handelde met het territorialiteitsbeginsel. Het CBb overweegt dat het onderzoek van DNB in Nederland en niet in Suriname plaatsvond en enkel gericht was op activiteiten van het Surinaamse bedrijf in Nederland. Dat toezicht wordt uitgeoefend jegens een in het buitenland gevestigd bedrijf acht het CBb dus niet relevant. Bovendien hielden de inlichtingenvordering en de last onder dwangsom volgens het CBb verband met een mogelijke overtreding van de Wft in Nederland, waardoor deze toezichtshandelingen “geen effect sorteren buiten de Nederlandse rechtsorde“. Volgens het CBb werd aldus geen inbreuk gemaakt op de soevereiniteit van Suriname. Van extraterritoriale uitoefening van toezichtsbevoegdheden zou geen sprake zijn geweest.
Kritische kanttekeningen
De heersende leer in de literatuur en de jurisprudentie is dat Nederlandse toezichthouders hun toezichthoudende en handhavende bevoegdheden in beginsel niet buiten Nederland kunnen uitoefenen. Algemeen uitgangspunt is dat de soevereiniteit van staten zich verzet tegen het nemen van maatregelen ter handhaving van regels met extraterritoriale werking. Dit uitgangspunt – ook wel het territorialiteitsbeginsel genoemd – brengt zoals gezegd met zich dat een Nederlandse toezichthouder alleen bevoegdheden mag uitoefenen in het buitenland als daar een wettelijke basis voor bestaat of als het land in kwestie daar toestemming voor heeft gegeven.
Het oordeel van het CBb in deze zaak is volgens ons moeilijk te verenigen met het territorialiteitsbeginsel. De redenering van het CBb dat geen sprake is van extraterritoriale uitoefening van toezichtsbevoegdheden door DNB is voor discussie vatbaar. Allereerst komt de overweging van het CBb dat de toezichtshandelingen in kwestie “geen effect sorteren buiten de Nederlandse rechtsorde” gekunsteld over. De inlichtingenvordering en de last onder dwangsom waren immers gericht aan het in Suriname gevestigde bedrijf. De gevraagde informatie zou dus (vermoedelijk) door betrokkenen in Suriname beschikbaar gesteld moeten worden en bij het verbeuren van een last onder dwangsom zou ook de Surinaamse entiteit deze geldsom moeten betalen. De toezichtshandelingen van DNB sorteren daarmee dus wel degelijk effect in het buitenland. Juist in dergelijke situaties geldt het territorialiteitsbeginsel: voor het uitoefenen van toezichtshandelingen in het buitenland is of een wettelijke basis noodzakelijk of een expliciete toestemming van de staat.
Ook het argument van het CBb dat DNB haar toezichthoudende bevoegdheden uitoefende in het kader van een onderzoek in Nederland overtuigt niet. Het kan zo zijn dat een toezichthouder het onderzoek verricht vanuit Nederland. Dat betekent echter niet dat het onderzoek alleen in Nederland plaatsvindt. De entiteit in kwestie was gevestigd in Suriname, waardoor het onderzoek van DNB automatisch ook gericht was op Suriname. Het oordeel van de Rechtbank Rotterdam in eerste aanleg dat het onderzoek van DNB (ook) in Suriname plaatsvond, sluit daarom beter aan bij hoe een toezichthandeling voor een buitenlandse entiteit in de praktijk uitwerkt. De praktische gevolgen van het onderzoek werden immers in Suriname gevoeld en niet in Nederland. De uitoefening van toezichtsbevoegdheden dient afzonderlijk te worden beoordeeld, los van de vraag van waaruit het onderzoek wordt verricht. Deze constatering wordt in de literatuur gedeeld (zie onder meer O. Jansen, Over de grens? Over de territorialiteit van handhavingstoezicht in het bestuursrecht, Tijdschrift voor Toezicht, 2016/4.6).
Gevolgen voor de praktijk
Indien het oordeel van het CBb navolging krijgt, dan zou elke toezichthouder zijn onderzoeken voortaan zo kunnen inrichten dat alle onderzoekshandelingen vanuit Nederland worden verricht, in welk geval het territorialiteitsbeginsel geen beletsel meer zou vormen voor het uitvoeren van toezichtshandelingen in het buitenland. Deze gevolgtrekking kan het CBb niet voor ogen hebben gehad. In dat geval zouden de talloze bilaterale verdragen op het gebied van transnationale samenwerking immers geen wezenlijke functie meer hebben.
Daarnaast speelt ook de vraag of Nederlandse toezichthouders wel kunnen handhaven op het moment dat het buitenlandse bedrijf of instelling bijvoorbeeld niet aan een opgelegde inlichtingenvordering of vergelijkbare vordering voldoet. Als een dwangsom wordt verbeurd, hoe kan een toezichthouder er dan voor zorgen dat het verbeurde bedrag ook daadwerkelijk wordt betaald? Deze uitspraak van het CBb leidt er niet automatisch toe dat DNB eventueel verbeurde dwangsommen kan innen bij het in Suriname gevestigde wisselkantoor. Ook voor het innen van dwangsommen en bestuurlijke boetes geldt dat daarvoor een expliciete wettelijke basis dient te bestaan (bijvoorbeeld een bilateraal verdrag).
Kortom: de uitspraak van het CBb van 10 januari 2018 is volgens ons moeilijk verenigbaar met het territorialiteitsbeginsel én met de heersende leer in de rechtspraak en de literatuur tot dusver. Het is dan ook de vraag of deze uitspraak als ééndagsvlieg moet worden beschouwd of dat het een begin is van een nieuwe bestendige lijn die ook door de andere hoogste bestuursrechters zal worden gevolgd.
Datum: juni 2018
ECLI: ECLI:NL:CBB:2018:2
Auteurs: Christien Saris & Phinney Disseldorp