Toezichthouders kunnen tijdens hun onderzoek monsters van zaken nemen. Aan de hand van dat onderzoek stelt de controleambtenaar vast of het onderzochte monster aan de daarvoor geldende regels voldoet. Is dat niet het geval dan kan het resultaat van dat onderzoek als bewijs van een overtreding worden gebruikt in een handhavingsbesluit. Vragen die in de praktijk spelen is of de betrokken (rechts)persoon in zo’n geval recht heeft op het uitvoeren van een contra-expertise. Dit blogbericht bespreekt de regels ten aanzien van monsterneming en de contra-expertise en geeft tips voor bedrijven en personen die hiermee in de praktijk worden geconfronteerd.
Monsterneming
Veel toezichthouders hebben de bevoegdheid om zaken te onderzoeken en daarvan monsters te nemen. Dat is geregeld in artikel 5:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dat betekent dat een toezichthouder tijdens een controle bijvoorbeeld een (deel van een) levensmiddel of stof kan gebruiken om vast te stellen of het voldoet aan de daarvoor geldende wettelijke eisen. Uitgangspunt is dat de toezichthouder het monster ter plekke neemt. Op verzoek van de betrokkene wordt de betrokken (rechts)persoon zo spoedig mogelijk in kennis gesteld van de resultaten van de monsterneming. De Awb regelt overigens niet hoe een monster genomen dient te worden. Bijzondere wetgeving kan dat wel regelen (bijv. Warenwetgeving Monsterneming).
Gevolgen van monsterneming
Als de toezichthouder op basis van de analyse van het monster tot de conclusie komt dat de onderzochte zaak niet voldoet aan de daarvoor gestelde eisen, kan dat tot handhavend optreden leiden. De resultaten van de monsterneming kunnen dan als bewijs van de overtreding worden gebruikt. Denk bijvoorbeeld aan een boete of een last onder dwangsom. Vanwege deze gevolgen kan het dus belangrijk zijn dat de betrokkene de mogelijkheid krijgt om een tweede monster te laten nemen voor eigen onderzoek.
Recht op contra-expertise?
De vraag is of het betrokken bedrijf of persoon in het geval de toezichthouder een zaak aan monsterneming onderwerpt recht heeft op een tweede monsterneming om een contra-expertise uit te voeren? De basisregel in de Awb is dat de betrokkene daar alleen recht op heeft als hij de toezichthouder daar zelf om verzoekt (artikel 5:18 lid 3 Awb). Dat betekent dat de toezichthouder niet uit zichzelf dient te voorzien in een tweede monster of de betrokkene daarop te attenderen. Dat kan in bijzondere wetgeving anders geregeld zijn. Bij monsterneming van eet- en drinkwaar is de controleambtenaar bijvoorbeeld verplicht om betrokkene te wijzen op de mogelijkheid een tweede monster te nemen.
De Awb regelt niet wanneer het betrokken bedrijf of persoon een verzoek voor het uitvoeren van een tweede monster moet doen. Het ligt voor de hand om dat verzoek zo snel mogelijk te doen, ook om te voorkomen dat contra-expertise niet meer mogelijk is. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat tegenonderzoek niet meer mogelijk is omdat de zaak in kwestie niet meer bestaat, omdat stoffen of producten zijn vermengd of vernietigd.
Tips voor de praktijk
- Indien een rechts(persoon) geconfronteerd wordt met een onderzoek door een toezichthouder die in dat kader een monster van een zaak neemt, en de betrokkene een tegenonderzoek wil uitvoeren, dan heeft hij doorgaans geen recht op een tweede monster om een contra-expertise uit te voeren. Wil de betrokkene tegenonderzoek uitvoeren dan dient hij de toezichthouder zelf te vragen om een tweede monster. De rechts(persoon) doet er dan wel verstandig aan om dat verzoek zo snel mogelijk te doen om te voorkomen dat contra-expertise op basis van het tweede monster niet meer mogelijk is.
- Met het doen van tegenonderzoek kan de onder toezicht gestelde in een eventuele handhavingszaak waarbij de toezichthouder zich baseert op resultaten van het monster gemakkelijker betwisten.
- Indien tegenonderzoek op basis van de tweede monsterneming niet (meer) kan worden uitgevoerd, dan zijn nog niet alle kansen op het betwisten van de bevindingen van de toezichthouder verkeken. De betrokken (rechts)persoon kan ook op andere wijze tegenbewijs leveren. Denk bijvoorbeeld aan het het maken van foto’s, camera-opnames, gegevens en bescheiden van de betrokken zaak, en door zelf een onderzoek in te stellen.
Datum: 29 maart 2021
Auteur: Christien Saris